联邦大法官金斯伯格去世,人们开始热议美国最高法院的倾向,少了一位自由派大法官,川普十有八九会提名一位保守派的大法官,这让5/9保守派的美国最高法院进一步滑向6/9,自由空间仿佛被压缩了,世界将更加保守。

我能想到的自由主义,起源于中世纪的西欧,那是黑暗的时代。这让我想起流行歌曲世界的诗人Leonard Cohen 的一句歌词:There is a crack in everything, that’s how the light gets in. 黑暗时代的欧洲也曾经是“普天之下莫非王土,率土之滨莫非王臣”流氓逻辑。到了11世纪,自由之光终于通过裂隙照进黑暗笼罩的意大利北部城市威尼斯、佛罗伦萨。人们给封建领主支付一大笔钱,双方签了契约,换来封建领主的不干涉,人们可以自己决定管理城市的方式,这就是自治城市。在这里生活的人们就是自由人。按照当时的法律,如果一个奴隶逃到自治城市生活一年零一天,那他也可以成为自由人。在那个时代的自由,是没有人身依附,也是领主放任不管。

自由的星星之火,点着了从意大利到不列颠的欧洲。越来越多的自治城市在欧洲兴起,包括我们熟知的伦敦、巴黎。人们在城市里从事着各种职业,这是后来资本主义萌芽和文艺复兴的基础。相同职业的组成了行会,其中教育行会的师生组成组成了团体,后来发展成为大学,University的拉丁词源的本意就是团体。巴黎大学是最早的大学之一,后来巴黎大学中间有一批师生鄙视身边的人,就到了英国牛津那个地方建了一所大学,后来牛津大学一部分师生鄙视身边的人,到剑桥那个地方建了一所大学。

自由城市愉快发展的过程中,一个让人不怎么愉快的力量也在发展,那就是国王。在英国,喜欢征税,还要有各种特权。在国王眼里,城市自由人和领主签的契约就是一张废纸。国王不仅喜欢收税,还喜欢迫害异教徒。面对国王的无法无天,17世纪一位英国人喊出了天赋人权,说自由、生命、财产都是与生俱来的天赐。这个人叫洛克,自从有了他,自由后面又增加了两个字:自由主义。

事实表明,凡是能通过著书立说呼吁疾苦的,自己的日子过得不是很苦。17世纪英国很多比洛克悲催得多的被迫害的人带着对自由的向往,乘着一艘五月花号船背井离乡来到北美大陆,建立了殖民地。这些殖民地名义上仍然是英王的领土,只不多将在外君命有所不受,情况要比本土好得多。到了1776年,13个英国殖民地终于受不了英王的压迫,一群民兵拿着鸟枪推翻了英王统治,建立了美国。就像中国历朝历代革命要有讨逆檄文一样,这些民兵的檄文叫《独立宣言》,宣言的核心思想就是要捍卫与生俱来的生命、财产和追求幸福的自由。

成立国家就需要领导人,备受国王迫害的美国原始股东们坚决反对再培养一个国王,于是决定选一个人做总统。为了防止总统变国王,对他的权力进行了各种限制,其中包括规定公民权利的宪法,还有用来制约总统权力的法院。为了防止法官为了五斗米折腰,规定最高法院的法官由总统提名,国会批准,法官无过错不免职、不降薪。法官判案不必考虑总统、国会、政党的意见,也就是政治中立。

自由主义从洛克到亚当斯密到卢梭再到后来的各种主义,人们在自由主义中加入了政府干预、公平、福利、种族、性别、持枪、人权等多种诉求,自由主义已经面目全非。当这些吸纳了很多全新理念的主义们把自己称为自由主义时,洛克时代的自由主义只好称作保守主义。

在美国,政治上的保守主义主要就是美利坚有限公司成立时所追求的自由,以及为了保护自由所设计的法律和制度。用中国人能听懂的话就是:不忘初心。

政治保守主义反对大面积福利,认为幸福应该来自个人努力,而不是税收,税收是对个人权利的侵害;反对禁枪,因为民兵和鸟枪是自由之本;实际上,保守主义对针对性别、种族、移民、就业等方面所有人为的调整,因为差异是人自由努力的结果。

保守主义反对的,基本上都是自由主义拥护的。

所以美国经常用堕胎、禁枪、福利、移民等内容给一个人贴标签。所谓自由派法官、保守派法官,亦或政治人物的自由或保守,都来自他们以往在这些问题上的立场。

美国总统喜欢提名与自己执政理念相近的法官,主要是方便自己或自己的政党的政策更容易通过。万一一项政策闹到最高法院,在违宪与否这个关键问题上,更容易听到支持的声音。

在美国最高法院的法官中,比政治上倾向于自由还是保守更重要的是他们对宪法本身的态度,即宪法方面的保守派还是自由派。只不过这方面换了术语,即fundamentalist(基要主义)还是evolutionist(实用主义)。实用主义认为,宪法应该根据实际需要经常修改,而基要主义认为,宪法中的根本原则是立国之本,实用主义日积月累的修改会让宪法背离立法的初衷。两种态度都有合理的成分,相对于政治倾向,法官对宪法本身的态度更加重要,因此总统和参议院在考虑美国大法官的组成往往兼顾两派意见。

因此,所谓法官是自由派还是保守派,与自由本身并没有多少联系。美国大法官固然有自己的价值倾向,但政党中立还是基本的底线。在历史上,自由派大法官多倾向于支持热点问题,但往往迎合了执政党的意见。反倒是保守派大法官,更加重视宪法的初衷,谨慎地坚持政党中立的立场,换句话说,最高法院中更多的保守派的大法官可能更有利于保护传统意义上的自由。那么,究竟谁才是自由派?